因连降大雨，某厂设计流量较小的排污渠之污水溢出，流入张某承包的鱼塘，致鱼大量死亡。张某诉至法院，要求该厂赔偿。该厂提出的下列哪些抗辩事由是依法不能成立的？
A、本市环保主管部门证明，我厂排污从未超过国家及地方排污标准
B、天降大雨属于不可抗力，依法应予免责
C、经有关机构鉴定，死鱼是全市最近大规模爆发的水生动物疫病所致
D、张某鱼塘地势低洼，未对污水流入采取防范措施，其损失咎由自取
A、本市环保主管部门证明，我厂排污从未超过国家及地方排污标准
B、天降大雨属于不可抗力，依法应予免责
C、经有关机构鉴定，死鱼是全市最近大规模爆发的水生动物疫病所致
D、张某鱼塘地势低洼，未对污水流入采取防范措施，其损失咎由自取
【参考答案及解析】
A项：说法错误，当选。根据《侵权责任法》第66条的规定，因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。因此，某厂如要不赔偿，其抗辩理由应为存在免责情形或其行为与张某鱼塘鱼死亡没有因果联系。又根据《侵权责任法》第65条的规定，因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。即环境污染致害的赔偿为严格责任，也就是无过错责任，所以并不要求污染企业具有“行为的违法性”要件。据此本题中并不因为某厂有无过错影响其承担责任，行为人不得以达标排放作为免除其民事责任的抗辩理由。 B项：说法错误，当选。根据修改前的《环境保护法》第41条规定：“完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免于承担责任。”由此可知。在遭遇不可抗力（大雨）之后，某厂必须证明其及时采取合理措施但仍不能避免环境污染损害后果的发生，才能免责，但本题中虽然天降大雨是不可抗拒的自然灾害，但造成环境污染损害更直接的原因是该厂的排污渠流量小，并非完全是大雨所致，此外，造成污染后该厂也未及时采取合理措施，所以B项的抗辩理由不成立。此外，《侵权责任法》第29条规定，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。但是新《环境保护法》删除了不可抗力免责的规定。 C项：说法正确，不当选。根据《侵权责任法》第28条的规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。本题中，若经有关机构鉴定，死鱼是全市最近大规模爆发的水生动物疫病所致，与某厂污水流入没有因果关系，则其抗辩理由成立。 D项：说法错误，当选。根据《水污染防治法》第85条第3款规定：“水污染损害是由受害人故意造成的，排污方不承担赔偿责任。水污染损害是由受害人重大过失造成的，可以减轻排污方的赔偿责任。”本题中，张某未对地势低洼的鱼塘采取防范措施，属于受害人有过失的情形，为法定的减轻赔偿责任的情形，而不是免除赔偿责任的情形，某厂的抗辩理由不成立。
A项：说法错误，当选。根据《侵权责任法》第66条的规定，因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。因此，某厂如要不赔偿，其抗辩理由应为存在免责情形或其行为与张某鱼塘鱼死亡没有因果联系。又根据《侵权责任法》第65条的规定，因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。即环境污染致害的赔偿为严格责任，也就是无过错责任，所以并不要求污染企业具有“行为的违法性”要件。据此本题中并不因为某厂有无过错影响其承担责任，行为人不得以达标排放作为免除其民事责任的抗辩理由。 B项：说法错误，当选。根据修改前的《环境保护法》第41条规定：“完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免于承担责任。”由此可知。在遭遇不可抗力（大雨）之后，某厂必须证明其及时采取合理措施但仍不能避免环境污染损害后果的发生，才能免责，但本题中虽然天降大雨是不可抗拒的自然灾害，但造成环境污染损害更直接的原因是该厂的排污渠流量小，并非完全是大雨所致，此外，造成污染后该厂也未及时采取合理措施，所以B项的抗辩理由不成立。此外，《侵权责任法》第29条规定，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。但是新《环境保护法》删除了不可抗力免责的规定。 C项：说法正确，不当选。根据《侵权责任法》第28条的规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。本题中，若经有关机构鉴定，死鱼是全市最近大规模爆发的水生动物疫病所致，与某厂污水流入没有因果关系，则其抗辩理由成立。 D项：说法错误，当选。根据《水污染防治法》第85条第3款规定：“水污染损害是由受害人故意造成的，排污方不承担赔偿责任。水污染损害是由受害人重大过失造成的，可以减轻排污方的赔偿责任。”本题中，张某未对地势低洼的鱼塘采取防范措施，属于受害人有过失的情形，为法定的减轻赔偿责任的情形，而不是免除赔偿责任的情形，某厂的抗辩理由不成立。