(2012年)建设工程合同+商品房买卖+不动产物权变动+代理(奉题有趣纲内容，供考生参考)房产开发商甲与建筑施工企业乙签订建筑工程施工合同。合同约定：建筑工程完成时，甲与乙按6:4比例分配房屋。房屋建成后，甲以工程逾期完工构成违约为由起诉乙，要求乙支付违约金300万元;乙反诉甲，理由是：甲拖延办理有关开工手续及工程款拨付，构成违约，要求甲承担违约金400万元。案件起诉后，丙以其与乙有房屋买卖合同为由，要求甲、乙为其办理所购房屋的产权证。法院受理后，认定以下事实：(1)甲、乙合同订立后，双方先施工后办理了有关开工手续，开工1个月后才办理完所有建筑施工手续。(2)合同约定，双方有权各自对外出售作为分配比例额度内的房屋，乙以甲的名义对外销售房屋;甲、乙在没有取得房屋预售许可证的情况下，对外销售了各自分配额度内的全部房屋。本案至起诉时，购房人的房屋产权的登记手续均未办理，出卖人的房屋预售许可证未取得。1关于本案建筑工程施工合同效力的说法，正确的有()。A.甲与乙的建筑工程施工合同中约定以6:4比例分配房屋违反我国法律，因此合同无效B.甲与乙的建筑工程施工合同生效时间是办理完开工手续时C甲与乙的建筑工程施工合同在签订时成立，在工程款拨付到位时生效D.甲与乙的建筑工程施工合同属于要式台同，如未向有关部门登记备案则合同不生效E.甲与乙的建筑工程施工合同是有效合同2.甲、乙在履行建筑工程施工合同中存在先施工、后办理开工手续的行为。关于甲、乙行为的性质和有关责任的说法，正确的有()。(经调整)A行为违法，甲应当承担行政责任B.行为违法，法院应当判决甲、乙承担民事责任C.甲、乙各自承担对外售房的责任D甲、乙承担连带责任E.合同无效，建筑应当拆除3本案中，在没有取得房屋预售许可证的情况下，乙通过合同销售房屋给丙产生的法律后果有()。(经调整)A房屋销售行为违反行政法规定B.房屋销售合同无效C房屋销售合同有效D如果丙不知情，则销售方构成欺诈E如果丙不知情，甲、乙售房行为属于商业欺诈，应当双倍返还合同价款4.就丙购买房屋的合同而言，关于合同主体、房屋所有权以及合同责任的说法，正确的有()。A如果房屋已经升值，则该房屋的所有权归丙B.应视为甲与丙之间的合同C、应视为乙与丙之间的合同D应视为甲、乙与丙之间的合同E甲、乙应向丙承担按份责任
【参考答案及解析】
1.【答案】E 【解析】(1)选项A：有关“6:4比例分配房屋”的约定，可以视为以实物支付建筑工程价款，法律、行政法规并未禁止，属于有效约定。(2)选项BCDE:依法成立的合同，自成立时生效;法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定;法律、行政法规未规定建筑工程施工合同生效的特殊要件，甲与乙的建筑工程施工合同自依法成立之日起生效。 2.【答案】A 【解析】(1)选项AB:根据《建筑法》第7条的规定，建筑工程开工前，“建设单位”(而非建筑施工单位)应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。在本题中，建设单位为甲，应由甲办理施工许可证，放由甲承担相应的先施工、后办理手续的行政责任。(2)选项CD:有权代理的法律效果归属于被代理人，在本题中，甲、乙约定“乙以甲的名义对外销售房屋”，应由甲对外直接承担售房责任。(3)选项E：未办理施工许可证即开工的确违反法律规定，但这不是合同本身的约定，而是合同当事人在履行合同过程中的违法行为，不影响合同效力;另根据《建筑法》第64条的规定，违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款;不论从法律规定的责任上看，还是从经济效益上看，不分青红皂白，直接要求拆除建筑的做法是错误的。 3.【答案】ABD 【解析】(1)选项A:根据《城市商品房预售管理办法》第6条的规定，开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》;(2)选项BC:根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，出卖人未取得预售许可而与买受人订立预售合同的，合同无效，但是在起诉前取得预售许可的，合同有效;(3)选项DE:根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担“不超过已付购房款1倍的赔偿责任”;从该规定看，故意隐瞒未取得商品房预售许可证明而订立商品房买卖合同的出卖人构成欺诈，但对其所进行的欺诈惩罚并非完全意义上的“双倍赔偿”，只是有限的双倍赔偿——“已付购房款1倍”。 4.【答案】B 【解析】(1)选项A:不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外;在本题中，由于房屋产权手续均未办理，丙尚未取得房屋所有权。(2)选项BCD:有权代理的法律效果归属于被代理人，在本题中，甲、乙约定“乙以甲的名义对外销售房屋”，商品房买卖合同的卖方应界定为被代理人甲。(3)选项E:如前所述，合同主体为甲和丙，因此，应由甲向丙承担合同责任。
1.【答案】E 【解析】(1)选项A：有关“6:4比例分配房屋”的约定，可以视为以实物支付建筑工程价款，法律、行政法规并未禁止，属于有效约定。(2)选项BCDE:依法成立的合同，自成立时生效;法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定;法律、行政法规未规定建筑工程施工合同生效的特殊要件，甲与乙的建筑工程施工合同自依法成立之日起生效。 2.【答案】A 【解析】(1)选项AB:根据《建筑法》第7条的规定，建筑工程开工前，“建设单位”(而非建筑施工单位)应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。在本题中，建设单位为甲，应由甲办理施工许可证，放由甲承担相应的先施工、后办理手续的行政责任。(2)选项CD:有权代理的法律效果归属于被代理人，在本题中，甲、乙约定“乙以甲的名义对外销售房屋”，应由甲对外直接承担售房责任。(3)选项E：未办理施工许可证即开工的确违反法律规定，但这不是合同本身的约定，而是合同当事人在履行合同过程中的违法行为，不影响合同效力;另根据《建筑法》第64条的规定，违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款;不论从法律规定的责任上看，还是从经济效益上看，不分青红皂白，直接要求拆除建筑的做法是错误的。 3.【答案】ABD 【解析】(1)选项A:根据《城市商品房预售管理办法》第6条的规定，开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》;(2)选项BC:根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，出卖人未取得预售许可而与买受人订立预售合同的，合同无效，但是在起诉前取得预售许可的，合同有效;(3)选项DE:根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担“不超过已付购房款1倍的赔偿责任”;从该规定看，故意隐瞒未取得商品房预售许可证明而订立商品房买卖合同的出卖人构成欺诈，但对其所进行的欺诈惩罚并非完全意义上的“双倍赔偿”，只是有限的双倍赔偿——“已付购房款1倍”。 4.【答案】B 【解析】(1)选项A:不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外;在本题中，由于房屋产权手续均未办理，丙尚未取得房屋所有权。(2)选项BCD:有权代理的法律效果归属于被代理人，在本题中，甲、乙约定“乙以甲的名义对外销售房屋”，商品房买卖合同的卖方应界定为被代理人甲。(3)选项E:如前所述，合同主体为甲和丙，因此，应由甲向丙承担合同责任。