材料①：2012年2月，甲公司与其全资子公司乙公司签订了《协议一》，约定甲公司将其建设用地使用权用于抵偿其欠乙公司的2000万元债务，并约定了仲裁条款。但甲公司未依约将该用地使用权过户到乙公司名下，而是将之抵押给不知情的银行以获贷款，办理了抵押登记。 材料②：同年4月，甲公司、丙公司与丁公司签订了《协议二》，约定甲公司欠丁公司的5000万元债务由丙公司承担，且甲公司法定代表人张某为该笔债务提供保证，但未约定保证方式和期间。曾为该5000万元负债提供房产抵押担保的李某对《协议二》并不知情。同年5月，丁公司债权到期。 材料③：同年6月，丙公司丧失偿债能力。丁公司查知乙公司作为丙公司的股东（非发起人），对丙公司出资不实，尚有3000万元未注入丙公司。同年8月，乙公司既不承担出资不实的赔偿责任，又怠于向甲公司主张权利。 材料④：同年10月，甲公司股东戊公司与己公司签订了《协议三》，约定戊公司将其对甲公司享有的60%股权低价转让给己公司，戊公司承担甲公司此前的所有负债。根据材料①、材料②和材料③，如丁公司向甲公司提起3000万元代位权诉讼，甲公司认为丁公司不能提起代位权之诉的下列抗辩理由中不能成立的是：
A、甲公司对乙公司的债务是过户建设用地使用权，而非金钱债务
B、《协议一》有仲裁条款
C、乙公司多次发函给甲公司要求清偿债务
D、《协议一》的2000万元数额低于乙公司出资不实的3000万元
A、甲公司对乙公司的债务是过户建设用地使用权，而非金钱债务
B、《协议一》有仲裁条款
C、乙公司多次发函给甲公司要求清偿债务
D、《协议一》的2000万元数额低于乙公司出资不实的3000万元
【参考答案及解析】
A项：说法错误，当选。《合同法》第73条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《合同法解释（一）》第11条：“债权人依照《合同法》第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”在材料①中可知，甲与乙虽然达成了代物清偿的协议，但没有实际履行，其协议实际上没有生效，其债务依旧是2000万元的金钱之债。 B项：说法错误，当选。仲裁协议仅能排除协议当事人甲、乙的起诉行为，而不能排除协议之外的第三人丁以起诉的方式行使代位权。此是依据仲裁协议的相对性原理。 C项：说法错误，当选。《合同法解释（一）》第13条规定：“《合同法》第73条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”乙公司只是发函要求甲公司清偿债务，而不是以诉讼方式或者仲裁方式，依旧是怠于行使其到期债权。 D项：说法错误，当选。《合同法解释（一）》第20条规定：“债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”第21条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”本题中，甲对乙的债务为2000万，乙对丙的债务为3000万。所以，丁只能对甲主张2000万数额，对于多出的1000万，甲可以提出抗辩，但不能以数额超出为由对抗丁公司的代位权之诉。
A项：说法错误，当选。《合同法》第73条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《合同法解释（一）》第11条：“债权人依照《合同法》第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”在材料①中可知，甲与乙虽然达成了代物清偿的协议，但没有实际履行，其协议实际上没有生效，其债务依旧是2000万元的金钱之债。 B项：说法错误，当选。仲裁协议仅能排除协议当事人甲、乙的起诉行为，而不能排除协议之外的第三人丁以起诉的方式行使代位权。此是依据仲裁协议的相对性原理。 C项：说法错误，当选。《合同法解释（一）》第13条规定：“《合同法》第73条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”乙公司只是发函要求甲公司清偿债务，而不是以诉讼方式或者仲裁方式，依旧是怠于行使其到期债权。 D项：说法错误，当选。《合同法解释（一）》第20条规定：“债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”第21条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”本题中，甲对乙的债务为2000万，乙对丙的债务为3000万。所以，丁只能对甲主张2000万数额，对于多出的1000万，甲可以提出抗辩，但不能以数额超出为由对抗丁公司的代位权之诉。